Os caminhos para se punir o racismo de Day McCarthy contra Titi

Uma dessas subcelebridades que se multiplicam sabe-se lá como apareceu repetidas vezes na tela do meu celular em novembro de 2017. Um vídeo racista por ela gravado viralizou na internet.

REPRODUÇÃO

Há 57 anos, em 14 de novembro de 1960, Ruby Bridges (foto abaixo) foi à escola pela primeira vez. Não foi um dia qualquer. Ruby tornou-se a primeira criança negra a frequentar uma escola pública não segregada nos Estados Unidos.

O evento que marcou a história da luta pelos direitos civis dos negros norte-americanos aconteceu em Nova Orleans, no Estado da Louisiana. Quase 60 anos depois, dali de perto, mais ao norte, uma tal de “Day McCarthy” escolheu Titi, uma criança negra brasileira de 4 anos, como alvo de seu ódio racial, dirigindo-lhe, num vídeo infame, preconceito semelhante ao que a menina americana sofrera.

A conduta racista de “Day McCarthy”, o nome artístico de Dayane Andrade, pode ser enquadrada no crime de injúria racial (art. 140, §3º, do Código Penal) ou no crime mais grave de racismo, previsto no art. 20, §2º, da Lei 7.716/1989. Este delito tem pena de até 5 anos de prisão. Aquele tem pena de até 3 anos de reclusão. Ambos são imprescritíveis, como decidiu o STJ no AREsp 686.965/DF, em 2015 (Paulo Henrique Amorim vs. Heraldo Pereira).

A solução processual do caso criminal “Day McCarthy” não é fácil.

Imaginemos duas interpretações variantes.

Se o crime for considerado extraterritorial (art. 7º do CP)

Se a autora do crime realmente reside no exterior, como parece, é preciso determinar a jurisdição extraterritorial do Brasil, o que pode ser feito com base no art. 7º, inciso II, letras “a” e “b”, do Código Penal (CP). Tais alíneas especificam duas das hipóteses de extraterritorialidade condicionada. Sendo assim, haverá condições a cumprir, para o processo penal seguir.

A agressora é brasileira (inciso II, alínea “b”) e há um tratado aplicável à conduta em tela (alínea “a”), que é a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, promulgada no Brasil pelo Decreto 65.810/1969, que atualmente tem 178 estados partes. Logo, há jurisdição extraterritorial do Brasil, ou seja, a lei penal brasileira pode ser aplicada ao crime cometido no exterior por “Day McCarthy”.

Porém, para isto ocorrer, as condições do §2º do art. 7º do CP devem ser cumpridas. As mais importantes para o caso em exame são:

a) a entrada da autora do crime no território nacional; e

b) o fato a ela atribuído ser punível também no país em que praticada a conduta.

Ou seja, a injúria racial que “Ms. Mcarthy” praticou também deve ser considerada crime no país onde ela estava quando consumou a ofensa. Este é o requisito da dupla incriminação ou dupla tipicidade. Se tal elemento não estiver presente, a lei penal brasileira não lhe será aplicável. É o que resulta do art. 7º, §2º, alínea “b”, do CP.

Esta é a primeira dificuldade de ordem processual para a persecução criminal no Brasil. Mas há outra: para sujeitar-se à lei penal brasileira, a agressora deve entrar no território nacional, voluntariamente ou de forma compulsória (isto é, por extradição). Esta condição está prevista na alínea “a” do §2º do art. 7º do CP. “Day McCarthy” tem de estar no Brasil ou ser trazida ao País compulsoriamente.

A persecução penal pode ser iniciada desde que haja pedido de extradição ativa, isto é, pedido do Brasil a outro país para a captura e entrega da agressora, na forma dos arts. 81 e 88 da Lei 13.445/2017. Mas o curso da ação penal e o seu julgamento dependerão da efetiva entrada da agressora em território nacional, como exige a lei brasileira, vigente, nesta parte, desde 1984.

Se o crime for considerado territorial (art. 6º do CP)
Podemos imaginar interpretação diversa, mais simples. O art. 7º do CP, que regula a jurisdição extraterritorial do Brasil, só se aplicaria a crimes praticados inteiramente no exterior. Como o crime de injúria racial em questão foi praticado no exterior (ação) e atingiu uma vítima no Brasil (resultado), o país tem jurisdição territorial, com base no art. 6º do CP, porque a sua consumação se deu em território nacional, onde foram sentidos os seus efeitos diretos.

Considera-se praticado o crime, segundo o art. 6º do CP “no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Logo, o local do crime “juridicamente” é também o território brasileiro.

Sendo assim, as condições de eficácia extraterritorial da lei penal brasileira, listadas no art. 7º do CP, não seriam exigíveis. O Brasil teria jurisdição territorial em casos de crimes a distância (transnacionais), os que se iniciam no exterior e têm resultado aqui e vice-versa. É razoável dizer que foi isso o que ocorreu no caso McCarthy.

O art. 7º do CP, regulando a jurisdição extraterritorial do Brasil, só incidiria quando o crime fosse consumado ou tentado integralmente fora do país, sem tocá-lo. Tal interpretação é muito útil em casos de cibercrimes e de crimes transfronteiriços tradicionais, servindo para firmar a jurisdição territorial brasileira, que é sempre incondicionada.

Em se adotando esta solução, pelo art. 6º do CP,  pode-se dar início à persecução penal, de imediato, sem as condições exigidas pelo art. 7º do mesmo Código.

Qual o juiz competente?
Quanto ao juízo competente para julgar “Day McCarthy”, temos de encontrá-lo a partir do art. 109, inciso V, da Constituição de 1988. Neste caso, a competência é da Justiça Federal porque a conduta é transnacional (se “Day McCarthy” reside mesmo no exterior) e também porque o crime está previsto em tratados dos quais o Brasil é parte. A criminalização do racismo é objeto do art. IV.a da Convenção Internacional de 1966:

Mas qual dos juízos federais será o competente no Brasil? A resposta está no art. 88 do Código de Processo Penal (CPP). A agressora deve ser julgada na capital do estado onde por último houver residido no Brasil. Postagens em redes sociais indicam que a agressora teria residido em Rio das Ostras, interior fluminense. Logo, a competência para o julgamento no Brasil seria de uma das Varas Criminais Federais do Rio de Janeiro, capital, com atribuição do Ministério Público Federal (MPF) para a ação penal e da Polícia Federal para a investigação.

Se o crime for considerado territorial (art. 6º do CP), a regra de competência é outra. Está no art. 70 do CPP:

FONTE: https://www.metropoles.com